Il quadro normativo europeo in materia di responsabilità degli intermediari della rete si fonda su un equilibrio delicato tra tutela dei diritti fondamentali, libertà di impresa e salvaguardia dei diritti di proprietà intellettuale. In tale contesto, la nozione di hosting attivo ha acquisito una centralità crescente nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE), chiamata a chiarire i limiti applicativi del regime di esenzione previsto dall’art. 14 della direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico.
Come si è avuto modo di precisare in una recente pubblicazione sulla prestigiosa rivista di Diritto Industriale (premere qui per leggere), l’impostazione originaria della direttiva distingue chiaramente tra hosting “passivo”, meramente tecnico e automatico, che beneficia della cd. safe harbour, e forme di intermediazione più incisive che, per il grado di interferenza esercitata sui contenuti, ne fanno decadere la neutralità. Tuttavia, è stato proprio il contenzioso portato all’attenzione della Corte a mostrare come questa distinzione non possa essere meramente formale o strutturale, ma debba fondarsi su un’analisi funzionale e concreta dell’attività svolta.
A partire dalla sentenza L’Oréal c. eBay (C‑324/09), la Corte ha affermato che l’hosting provider che svolge un ruolo attivo, ad esempio ottimizzando la presentazione delle offerte, assistendo i clienti nella conclusione delle transazioni o promuovendo determinati contenuti, non può avvalersi dell’esonero da responsabilità previsto dalla direttiva. Non è necessario che il prestatore selezioni i contenuti illeciti, ma è sufficiente che ne derivi un vantaggio commerciale diretto e che abbia un controllo consapevole sulla loro diffusione.
Questo approccio è stato successivamente rafforzato dalla giurisprudenza in materia di misure inibitorie, come nella sentenza SABAM c. Netlog (C-360/10), in cui la Corte ha ritenuto incompatibile con il diritto europeo l’imposizione generalizzata di obblighi di filtraggio preventivo e indiscriminato a carico di un hosting provider. In tal senso, la CGUE ha ribadito che la responsabilità non può tradursi in un dovere generalizzato di sorveglianza, ma può scaturire da un coinvolgimento operativo del prestatore nella gestione dei contenuti.
Il tema della moderazione dei contenuti è riemerso nella causa Glawischnig-Piesczek (C-18/18), relativa all’obbligo di rimozione di contenuti diffamatori da parte di un social network. In tale occasione, la Corte ha chiarito che l’obbligo di rimozione può riguardare contenuti identici o equivalenti, a condizione che sia circoscritto, proporzionato e fondato su una previa decisione giudiziaria. L’obiettivo rimane quello di bilanciare efficacemente il diritto alla tutela contro gli illeciti con la libertà di informazione e il diritto alla protezione dei dati personali.
Anche nella sentenza YouTube e Cyando (cause riunite C‑682/18 e C‑683/18), la Corte ha contribuito a chiarire ulteriormente i criteri che consentono di distinguere tra attività passiva e attiva. In particolare, ha riconosciuto che una piattaforma può diventare responsabile dei contenuti illeciti caricati dagli utenti quando partecipa alla loro comunicazione al pubblico, ad esempio tramite la messa a disposizione organizzata, indicizzata e profilata dei contenuti, o laddove tragga un vantaggio economico diretto dalla loro visualizzazione.
Questa evoluzione giurisprudenziale dimostra che la neutralità dell’intermediario non è più valutata in astratto, ma sulla base del grado di controllo effettivo esercitato sull’ambiente digitale in cui si verifica la violazione. Il criterio guida è la capacità del prestatore di intervenire, impedire o limitare la diffusione dei contenuti illeciti, anche senza dover sorvegliare attivamente ogni singola attività degli utenti.
La nozione di hosting attivo, lungi dal rappresentare una categoria giuridica autonoma, si configura oggi come una soglia mobile, determinata dall’interazione tra tecnologia, modello di business e condotta del prestatore. È questo il piano fragilissimo su cui si gioca il futuro dell’equilibrio tra libertà digitale e responsabilizzazione delle piattaforme.
Per approfondire:
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elettronico, in Danno e responsabilità, 2004, 3;
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in www.penalecontemporaneo.it, 5/3/2015;
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Nicola Nappi
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