Come si è avuto modo di precisare in una recente pubblicazione sulla prestigiosa Rivista di Diritto Industriale (premere qui per leggere) el sistema europeo di regolazione della responsabilità degli intermediari della rete, la nozione di “hosting attivo” non rappresenta soltanto una qualificazione funzionale della condotta del prestatore di servizi, ma si salda intimamente al tema della conoscenza effettiva dell’illecito quale presupposto per l’insorgere della responsabilità.
L’art. 14 della direttiva 2000/31/CE – e il corrispondente art. 16 del d.lgs. 70/2003 – riconoscono che l’hosting provider può beneficiare di un’esenzione da responsabilità a condizione che non sia effettivamente a conoscenza dell’attività o dell’informazione illecita, o che, una volta divenuto consapevole, agisca tempestivamente per rimuoverla o disabilitarne l’accesso. La disposizione, per quanto chiara nella formulazione, ha richiesto una complessa elaborazione giurisprudenziale per stabilire quali comportamenti siano idonei a integrare la “conoscenza effettiva”.
Proprio su questo specifico aspetto si innesta la riflessione relativa all’interferenza attiva del prestatore sulla gestione dei contenuti. La Corte di Giustizia ha chiarito che non è necessario che il provider sia autore o coautore della comunicazione, né che selezioni direttamente i contenuti illeciti, ma è sufficiente che svolga un ruolo tale da implicare un coinvolgimento operativo, sistemico e consapevole nella presentazione, organizzazione o monetizzazione delle informazioni memorizzate.
La giurisprudenza europea, a partire dal caso L’Oréal (C-324/09) e sviluppata successivamente nei casi SABAM, YouTube, Glawischnig-Piesczek, ha infatti riconosciuto che attività quali l’indicizzazione automatica, la categorizzazione algoritmica, la proposta di contenuti correlati o la profilazione commerciale dell’utente possono integrare una forma di ingerenza attiva, idonea a far venir meno la neutralità richiesta per godere del safe harbour.
In parallelo, la giurisprudenza nazionale ha sviluppato un secondo asse argomentativo, che valorizza il dato della reiterazione sistematica delle violazioni quale elemento presuntivo della consapevolezza dell’illecito. In questo quadro, l’hosting provider che, pur reso edotto della presenza di contenuti illeciti su determinati profili, canali o tipologie di materiale, non predisponga misure idonee a prevenirne la replicazione, si espone a una responsabilità per omissione colpevole. Non si tratta più, dunque, di accertare la conoscenza diretta e puntuale di ogni singolo contenuto illecito, quanto piuttosto di valutare se il prestatore fosse in grado di identificare, prevenire e contrastare attivamente la reiterazione di condotte illecite già note.
Il superamento della logica “reattiva” (basata sulla rimozione a seguito di segnalazione) in favore di una logica più “proattiva” (basata sulla prevenzione ragionevole e selettiva) non implica l’imposizione di un obbligo generale di sorveglianza – espressamente escluso dall’art. 15 della direttiva – ma richiede una lettura sostanziale del concetto di cooperazione, fondata su standard di diligenza professionale commisurati alle caratteristiche tecniche, economiche e organizzative del prestatore.
In pratica, il giudizio sulla responsabilità dell’hosting provider si articola oggi su due coordinate convergenti, da un lato, l’ingerenza funzionale nella gestione e promozione dei contenuti (che segna il passaggio da hosting passivo a hosting attivo), dall’altro, la persistenza delle violazioni in un contesto di conoscibilità strutturale, che consente di ritenere superata la soglia della mera ignoranza dell’illecito.
Entrambe queste direttrici riflettono un’evoluzione dell’approccio giurisprudenziale, teso a realizzare un effettivo bilanciamento tra la tutela dei diritti degli autori e la libertà di impresa, senza svilire il ruolo tecnologico dell’intermediario, ma senza nemmeno consentire che l’architettura della rete diventi un alibi per l’indifferenza.
Per approfondire:
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elettronico, in Danno e responsabilità, 2004, 3;
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in www.penalecontemporaneo.it, 5/3/2015;
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Nicola Nappi
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